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Nouvelles opportunités dues à la réforme du Code des marchés publics
La réforme du Code des marchés publics, introduite par l’ordonnance du 23 juillet 2015 apporte un assouplissement et une clarification des règles de la commande publique, favorables aux acheteurs, mais également aux candidats.
Ainsi, parmi les principales évolutions, nous pouvons citer la réduction de délais, la possibilité de régulariser les offres irrégulières, ou bien encore la possibilité de négocier au-dessus du seuil de procédure formalisée grâce à la nouvelle Procédure Concurrentielle avec Négociation (PCN).
La pratique du sourcing se voit également consacrée par la réforme du code des marchés publics. Particulièrement pertinente s’agissant des marchés publics, elle permet à l’acheteur d’« effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. »
En consultant les entreprises avant le lancement d’un marché, le sourcing permet à l’acheteur public de bénéficier de l’expertise des acteurs du secteur pour affiner la nature de son besoin et améliorer la rédaction de son cahier des charges.
A ce propos, il est important de rappeler l’évolution de risques nouveaux et d’un certain nombre d’incertitudes au sein du GHT qui doivent être solutionnés avec méthode et efficacité.
L’intérêt du recours à la Procédure Concurrentielle avec Négociation
La réforme de la commande publique, entrée en vigueur le 1er avril 2016, avait notamment pour objectif de faciliter le recours à la négociation au-dessus du seuil européen de procédure formalisée. Une nouvelle procédure a ainsi été créée : la Procédure Concurrentielle avec Négociation (PCN).
Cette procédure peut être mise en oeuvre pour des consultations excédant le seuil de 221 000 euros HT, notamment :
- Lorsque « le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles » (article 25 II 1° du décret N°2016-360),
- Lorsque « le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent » (article 25 II 4° du décret N°2016-360).
Pendant longtemps, l’idée même de la négociation avec les candidats était antinomique avec la philosophie des marchés publics d’assurance excédant le seuil européen. Ce nouvel outil constitue donc un véritable changement de pratiques qui s’inscrit dans l’enjeu d’harmonisation des pratiques des GHT, voire de culture, pour les acheteurs publics :
« Aujourd’hui, comme pour tout nouvel instrument juridique, il y a une utilisation parcimonieuse de la part des directeurs achats, une appropriation plus lente et parfois des appréhensions, mais je pense que ces dernières vont disparaître assez rapidement, une fois que les acheteurs auront pu expérimenter cette procédure et voir les avantages indéniables de la négociation, notamment dans des domaines comme celui de l’assurance. »
Une nouvelle logique que les acheteurs publics commencent progressivement à s’approprier. Les échanges entre directeurs achats des établissements parties du GHT permettent de confronter des expériences positives, ceux qui ont déjà eu recours à la PCN n’hésitent pas à en recommander l’usage aux autres membres du groupement.
De plus, la formation continue a déjà largement permis aux acheteurs publics de se former et de mieux appréhender cette nouvelle procédure qui n’est pas si différente des marchés négociés mis en oeuvre par les acteurs à la suite d’un appel offres infructueux.
D’une manière générale, les acheteurs interrogés retiennent qu’ils ont désormais à leur disposition une procédure plus souple, qui leur permet par le dialogue avec les candidats d’ajuster leur besoin au plus près de la réalité :
« Ce qui est important, c’est d’arriver à construire une offre personnalisée avec les candidats potentiels à ce marché. L’avantage indéniable de cette procédure : on définit au plus juste de notre besoin et on doit pouvoir disposer d’une réponse qui soit vraiment propre à notre établissement. Pour les assurances typiquement, cela me paraît être une bonne option, d’avoir une offre un peu cousue main, que l’on co-construit avec les candidats. »
« C’est surtout sur l’aspect financier, que la PCN s’est révélée intéressante, puisque la négociation nous a permis d’obtenir une réduction financière supplémentaire assez conséquente. »
« Je pense que sur ce segment de l’assurance, la PCN a un vrai intérêt. Notamment parce que c’est un des secteurs où les fournisseurs ont la possibilité de prévoir des réserves par rapport au CCTP (Cahier des Clauses Techniques Particulières), ces réserves peuvent faire l’objet de négociation. Il est donc nécessaire d’avoir une discussion autour de ces réserves, ce que permet la PCN. À l’inverse de l’appel d’offres, où aucune discussion n’est possible. »
Exemple : validation juridique d’un recours à la PCN
Le juge administratif valide le recours à la PCN pour la passation d’un marché d’assurance responsabilité civile d’un GHT.
Le 19 juillet 2018, dans une ordonnance rendue dans le cadre d’un référé pré-contractuel, le Tribunal administratif de Dijon a confirmé la validité du recours à la Procédure Concurrentielle avec Négociation pour la passation d’un marché d’assurance responsabilité civile d’un groupement hospitalier de territoire :
« Il résulte de l’instruction que le marché en litige concerne des assurances « Responsabilité civile hospitalière – protection juridique » spécifiques aux missions de service public d’un groupement hospitalier de territoire, comprenant huit établissements de santé aux profils différents à raison à la fois de :
- leurs tailles respectives,
- des prises en charge,
- des soins prodigués,
- et des publics accueillis.
Dès lors, si des cahiers des charges ont été rédigés par un assistant à maîtrise d’ouvrage pour exprimer les besoins des divers types d’établissements composant le groupement hospitalier, il n’est pas démontré que ces documents pouvaient permettre à eux seuls la présentation d’offres standard d’assurances déjà disponibles, sans adaptation de celles-ci, tant dans leur prix que dans leurs modalités, eu égard à la complexité du montage juridique et financier à opérer, que ce soit pour le groupement ou pour les candidats. En effet, cette réforme a d’ores et déjà prouvé qu’une nouvelle approche de la responsabilité médicale était nécessaire.
Il y avait donc nécessité à adapter les solutions proposées, qui pouvaient contenir réserves ou variantes, aux niveaux de risques, aux besoins exprimés et aux possibilités financières de chacun des établissements…
Dès lors, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation sera écarté dans toutes ses branches. »
